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16 de Junho de 2021
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    Quero me divorciar, meu cônjuge precisa concordar?

    Camila Mezzomo, Advogado
    Publicado por Camila Mezzomo
    há 29 dias

    Não, não precisa!

    Você sabe o que é um direito potestativo? É aquele que não admite contestação. Simples assim! Depende da vontade exclusiva de uma das partes, como o divórcio, e é sobre isso falarei.

    Na faculdade, aprendemos que existem direitos “potestativos”: aqueles que podem ser exercidos por uma pessoa sem que necessite da concordância de outra (ou seja, não se pode contestar).

    Mais a fundo, no estudo do Direito de Família, também se aprende que o divórcio é um exemplo desses direitos, pois, para ser decretado, não é necessária a concordância do outro cônjuge. Basta que um deles manifeste a vontade de não permanecer casado.

    É claro, falamos isso com segurança porque estamos no século XXI, pois, como se sabe, sempre houve muitos entraves à ruptura do casamento, que era indissolúvel até a década de 40 por questões morais e conservadoras.

    A primeira possibilidade de rompimento surgiu em 1942, com o famoso desquite, que permitia a separação do casal e de seus bens materiais, mas não dissolvia o vínculo conjugal. Como consequência, um novo casamento era impossível, mas não o surgimento de vínculos extramatrimoniais e de conflitos deles decorrentes, que eram levadas ao Judiciário, que, por muito tempo, reconheceu-os como mera sociedade do fato.

    Após muita resistência de segmentos conservadores e algumas concessões, em 1977 foi aprovada a Lei do Divórcio, que nada mais fez do que trocar o nome de “desquite” por “separação judicial”, já que ainda impunha entraves, como a exigência de decurso de prazos ou identificação de um culpado. A CF/88 ainda deu sobrevida a esse instituto, que gerava um limbo, pois a pessoa não era mais casada, mas não poderia mais se casar.

    Limitando o intervencionismo do Estado, a Lei 11.441/07 trouxe a possibilidade de divórcio por escritura pública (se consensual e se não houvesse filhos menores), mas somente em 2010 é que foi dada nova redação ao art. 226, § 6º, da CF/88, para excluir a separação do sistema jurídico, instituto que, segundo Maria Berenice Dias, guarda em suas entranhas a marca de um “conservadorismo injustificável”.

    Após algumas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, hoje, mais de 10 anos após essa alteração constitucional, pode-se dizer que nosso sistema jurídico conta com uma única forma de dissolução do casamento: o divórcio, que dissolve, de fato, a sociedade conjugal, facilitando, e muito, a vida daqueles que querem construir uma nova família.

    O divórcio, como “direito potestativo” que é - já que todos temos a liberdade de escolher se queremos estar casados e com quem queremos estar casados -, mesmo quando ocorre na via judicial, por não haver consenso, não admite oposição pelo cônjuge requerido (por isso, para Maria Berenice Dias, é até mesmo equivocada a expressão “divórcio litigioso”), já que a ação não tem causa de pedir nem defesa cabível (podendo, no máximo, o demandado suscitar discussão de questões como alimentos, partilha de bens, etc, e é somente em razão delas que se fala em “litígio”). Até porque nem haveria o menor cabimento a oposição de alguém à vontade do outro quando o assunto é se manter casado.

    Tanto é “potestativo” que o juiz, ao despachar a petição inicial de uma ação de divórcio, pode decretá-lo de forma liminar, se assim solicitado, determinando a expedição do mandado de averbação, que será levado a registro após a citação do réu, não sendo necessário nem mesmo o decurso do prazo da contestação para a expedição do mandado, sem que isso implique ofensa ao contraditório (prática, aliás, considerada “salutar” por Maria Berenice Dias).

    Mas, se o direito ao divórcio é “tão potestativo assim”, por que a pessoa que quer se divorciar precisaria buscar o judiciário? Apenas porque o cônjuge não concorda?

    Na prática, sim, é o que acontece. Mas algumas mudanças ocorridas parecem estar dando novo caminho à essa realidade, de forma diminuir as burocracias, mesmo quando um dos cônjuges se oponha ao divórcio.

    Como uma forma de enfatizar esse caráter potestativo na via administrativa, em 2019, os Tribunais de Justiça de Pernambuco e do Maranhão expediram, respectivamente, os provimentos n.º 6/2019 e 25/2019, criando normas aos cartórios extrajudiciais para permitir que qualquer pessoa casada pudesse solicitar o divórcio, mesmo sem a concordância do cônjuge, bastando comparecer ao cartório onde registrado o casamento, que deveria notificar a parte contrária, concedendo-lhe um prazo para resposta, passado o qual seria autorizado o divórcio.

    Ou seja, regulamentaram, assim, o divórcio “unilateral” ou “impositivo” na via extrajudicial, sendo nítidas as vantagens, pois agilizaria o divórcio, “desafogaria” o Judiciário, além de ser demasiadamente interessante às mulheres no âmbito de seus direitos, pois a grande maioria dos divórcios são solicitados por elas (com toda razão, diga-se de passagem, pois sempre foram as maiores prejudicadas pela impossibilidade de se divorciar, pairando sobre elas estigmas perante a sociedade, a exemplo do desquite).

    Mas nem todas as facilidades surgidas parecem ser flores, afinal, existe a possibilidade de a notificação enviada pelo cartório ser recebida por alguém que não entregasse ao notificado, ou até de a pessoa que pretende o divórcio desconhecer o paradeiro de seu cônjuge, o que impõe alguns questionamentos... deveria ser permitido o divórcio unilateral? Como a outra pessoa saberia que está divorciada? É seguro?

    Essas dúvidas acabaram por levar a um pedido de providência no Conselho Nacional de Justiça, órgão que realiza o controle das atividades administrativas de todos os tribunais do país e que, assim, em maio daquele mesmo ano de 2019, decidiu por revogar os provimentos que permitiam o divórcio unilateral, pois, de acordo com os esclarecimentos do Corregedor, a lei permite divórcio extrajudicial apenas nos casos em que há consenso, devendo, nos demais casos, ser buscado o Judiciário, sob pena de violação ao Código Civil e o Código de Processo Civil.

    Dra. Elisa Cruz, Defensora Pública no RJ, pontua em publicação no “Olhares Podcast” que, em um primeiro momento, a medida pareceu ser antifeminista, ressalvando, em seguida, ser “preciso considerar que mulheres poderiam ser prejudicadas por falhas na indicação de seus endereços ou na entrega das notificações, o que poderia vir a refletir em outros direitos que são articulados junto com o divórcio, tais como o uso do nome, a divisão dos bens, alimentos e, quando há filhos ou filhas, os direitos dessas crianças e adolescentes”.

    A questão é, atualmente, debatida no Projeto de Lei n.º 3.457/19, em tramitação no Congresso Nacional, visando regulamentar o chamado "divórcio unilateral ou impositivo" extrajudicial no Brasil, com requisitos que em muito se assemelham aos do divórcio consensual extrajudicial, diferenciando-se, basicamente, por não haver a exigência de consenso entre os cônjuges.

    Não parece haver razões para que não advenha a aprovação do projeto de lei. Afinal, o próprio Judiciário, onde existem as mais burocráticas formas de procedimentos, já permite a decretação do divórcio liminar (demandas que seriam reduzidas com maiores possibilidades de utilização da via extrajudicial na resolução de conflitos).

    Além disso, o que torna o divórcio "litigioso" são as questões acessórias (partilha de bens, alimentos, entre outras), e não o divórcio em si, de modo que esses outros pontos poderiam perfeitamente ser discutidos em juízo posteriormente, sem quaisquer prejuízos.

    Parece que os Estados do Maranhão e Pernambuco, há dois, deram um passo a frente, tendo, porém, que voltar alguns. Esperemos que esses passos para trás tenham sido para que o próximo progresso venha com todas as modificações necessárias para fazer valer ainda mais o caráter potestativo do divórcio, sobre o que não se tem dúvidas desde a Emenda Constitucional n.º 66 de 2010.

    De qualquer forma, relevante é a reflexão, pois o que está em debate é facilitação e “desjudicialização” do divórcio, esperando-se que sejam trazidas, como pontuado pela Dra. Elias Cruz, “novas propostas em âmbito nacional que permitam, com maior eficácia, o exercício do direito de as pessoas não permanecerem casadas”.

    REFERÊNCIAS:

    Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. / Maria Berenice Dias - 13 ed. rev. amp. e atual. – Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

    http://olharespodcast.com.br/tudooque-voce-precisa-saber-sobre-divórcio-impositivo-ou-unilateral/

    https://www.migalhas.com.br/depeso/333516/pl-3-457-19eo-divórcio-unilateral-extrajudicial--uma-modernização-necessaria

    https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/137242

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